la legge | LA LEGGE |
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LA LEGGE APPLICABILE ALLA PUBBLICITÀ ON-LINE Ciascun ordinamento stabilisce quali siano gli specifici criteri in base ai quali debba valutarsi la liceità della comunicazione pubblicitaria e quali gli interessi, di volta in volta, prevalenti rispetto alla libertà d’iniziativa privata su cui si basa la cd. ‘libertà di pubblicità’. Tuttavia, data la natura “a-giurisdizionale” e transnazionale della Rete, diventa estremamente difficile stabilire il ‘prisma’ attraverso cui debba essere effettuata la selezione di tali interessi. L’estensione ad Internet delle norme destinate ad individuare la legge applicabile agli altri mass-media è risultata spesso deludente, costringendo l’interprete ad inutili “funambolismi” giuridici. A tale proposito basti menzionare il tentativo di assimilare la comunicazione su Internet alle trasmissioni satellitari, estendendo anche alla Rete il principio secondo cui il “controllo dei servizi della società dell’informazione deve essere effettuato all’origine dell’attività”. Quanto sopra implica che la valutazione di liceità della comunicazione venga effettuata prendendo in considerazione “unicamente” le norme del Paese di origine della comunicazione stessa ovvero dello Stato in cui “i segnali portatori del messaggio sono inseriti [nella Rete] in una sequenza ininterrotta di comunicazione diretta”. A prescindere dalla considerazione che il suddetto criterio non sembra incontrare unanime consenso a livello internazionale neanche in materia di trasmissioni satellitari, appare, comunque, evidente che il rinvio ai principi previsti in materia di radiodiffusione anche alle comunicazioni on-line non può rappresentare una soluzione adeguata per garantire un’effettiva tutela agli interessi di consumatori ed aziende che operano in Rete e ciò sia per ragioni di ordine tecnico che di politica del diritto. Anzitutto, a differenza delle comunicazioni satellitari, in cui è tutto sommato agevole individuare quale sia il Paese di origine del messaggio, risulta assai complesso stabilire il luogo in cui un messaggio è stato per la prima volta immesso nella Rete. Peraltro, diversamente di quanto accade per le comunicazioni radiotelevisive, una volta immessa in Rete, la comunicazione illecita risulta accessibile agli altri cyberutenti in qualsiasi momento e da qualsiasi luogo, con una evidente reiterazione dell’illecito e, conseguente, allargamento del danno. D’altro canto, la stessa natura degli interessi che il cd. diritto della pubblicità intende salvaguardare (ovvero la tutela della fede pubblica e della concorrenza leale fra le aziende, la protezione dei minori, ecc.) impone che vengano prese in considerazione le posizioni giuridiche di volta in volta protette nello Stato in cui il messaggio on-line è destinato a produrre i propri effetti. In caso contrario, si rischia di lasciare i consumatori e le aziende che operano in Internet senza alcuna protezione nei confronti dei soggetti più “spregiudicati” che, attraverso una serie di accorgimenti tecnici, siano in grado di delocalizzare la propria attività, effettuando una vera e propria operazione di forum shopping. Lo stessa Commissione europea, nell’Explanatory Memorandum alla Proposta di Direttiva sul Commercio Elettronico, ha correttamente affermato che “l’applicazione del criterio del Paese d’origine, in questo momento, non può essere preso in considerazione come un modello per eventuali future negoziazioni a livello internazionale, dal momento che un simile approccio può essere adottato solo laddove vi sia un sufficiente grado di integrazione giuridica”. Quanto sopra ci induce a ritenere che il criterio più corretto per valutare la legittimità del messaggio pubblicitario on-line dovrebbe essere quello basato sulla legge del luogo in cui sono “stabiliti” i soggetti a cui tale messaggio è destinato. L’adozione del criterio del Paese di destinazione della comunicazione, infatti, consente di garantire un analogo livello di protezione sia dentro che fuori dalla Rete. Il criterio del Paese di destinazione impone, peraltro, di verificare, caso per caso, se sussistono elementi di “collegamento” giuridicamente rilevanti fra la comunicazione commerciale, illegittima alla luce della lex fori, ed i soggetti eventualmente lesi da tale condotta, e ciò al fine di stabilire se vi sono “act by which the defendant purposesfully avails itself of the privilege of conducting activities within the forum state, thus invoking the benefits and protections of its laws”. Tale approccio è condiviso anche dalle corti statunitensi che, in più di un’occasione, hanno affermato il potere del giudice di decidere in merito alla liceità dei messaggi diffusi attraverso Internet sulla base della lex fori laddove venga dimostrata la sussistenza di elementi significativi di contatto fra il luogo in cui il messaggio viene ricevuto e l’attività svolta dal prestatore dei servizi in Rete. Nella stessa direzione, peraltro, sembra orientarsi il giudice italiano che, in una recente decisione avente ad oggetto l’utilizzo di un domain name registrato negli Stati Uniti, pur affermando la propria giurisdizione sulla materia de qua, ha escluso la sussistenza dell’illecito ritenendo che non vi fossero elementi sufficienti a dimostrare che il titolare del domain name avesse inteso svolgere o di fatto avesse svolto un’attività commerciale rivolta al mercato italiano. Pertanto, la determinazione della legge applicabile potrà essere correttamente effettuata solo a posteriori ovvero tenendo conto delle modalità concrete con cui viene condotta dai singoli operatori la relativa attività pubblicitaria. Inoltre, una valutazione di legittimità della comunicazione commerciale basata sulla legge del luogo di destinazione sarebbe conforme al disposto dell’art. 62 della legge cui si trovino i cyberutenti a cui le comunicazioni sono dirette. Solo in via eventuale, si potranno applicare le norme del Paese d’origine, se esso è uno degli Stati Membri dell’Unione e se l’illegittima condotta violi le norme della leale concorrenza in tale Paese. |
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